Untitled Document

一、取保候审

（一）取保候审的概念和种类

取保候审，是指在刑事诉讼过程中，由犯罪嫌疑人、被告人或者法律规定的其他有关人员提出申请，经人民法院、人民检察院和公安机关同意后，责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。刑事诉讼法第50-56条和第58条对取保候审进行了全面的规定。

　　根据取保候审的方式的不同，我国刑事诉讼法规定了两种取保候审。一种是保证人保证方式的取保候审；另一种是保证金保证方式的取保候审。保证人保证的特点是以保证人的信誉等来保证，不涉及金钱。一方面可以通过保证人和犯罪嫌疑人、被告人之间的关系，对犯罪嫌疑人、被告人实行精神上和心理上的强制，使其不致逃避或妨碍侦查、起诉和审判；另一方面，可以利用保证人监督犯罪嫌疑人、被告人的活动，监督、教育犯罪嫌疑人、被告人遵纪守法，履行应当履行的诉讼义务。保证金保证的特点是，利用经济利益，来制约犯罪嫌疑人、被告人，促使其遵守取保候审的规定，促使出资人对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人实行有效的监督，从而保证被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人自觉地履行自己在刑事诉讼中的义务。

　　根据刑事诉讼法第53条和《六机关规定》第21条的规定，保证人保证和保证金保证是选择关系，而不是集合关系，因此，从立法精神上看，这两种方式只能根据案件的具体情况，诸如涉嫌犯罪或被指控犯罪的性质，保证人的情况，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况等因素来决定择其一而用之，而不能同时使用。

（二）取保候审的适用对象

取保候审，只是限制而不是剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，它是一种强度较轻的强制措施，所以根据刑事诉讼法第51条的规定，取保候审在一般情况下，适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。

　　但是，考虑到刑事诉讼的复杂情况，刑事诉讼法第60条、第65条、第69条、第74条和第75条，《公安部规定》第63条，《检察院规则》第37条，以及《法院解释》第66条等，又对一些特殊情况下的取保候审问题作了规定，这些特殊情况是：

　　1．应当逮捕，但患有严重疾病的，可以取保候审。

　　2．应当逮捕，但正在怀孕、哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女，可以取保候审。

　　3．对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的，公安机关可以决定取保候审。

　　4．提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的，公安机关可以决定取保候审。

　　5．移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的，公安机关可以决定取保候审。

　　6．犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的侦查期限内、审查起诉期限内、一审和二审期限内办结，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。

　　7．持有有效护照和有效出入境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的，可以取保候审。

　　对于取保候审的适用对象除了上述法律规定以外，《公安部规定》和《检察院规则》还对不能适用取保候审的情形作了明确规定。《公安部规定》第64条规定："对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。"《检察院规则》第38条规定："对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。"

（三）取保候审的程序

1．取保候审的申请

根据刑事诉讼法第52条、96条以及律师法第25条的规定，有权提出取保候审申请的的人员包括：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和犯罪嫌疑人聘请的律师。提出取保候审的申请，一般应以书面形式提出，只是在特殊情况下，才允许使用口头形式。

2．保证人和保证金

　　犯罪嫌疑人、被告人或者其法定代理人、近亲属、被聘请的律师提出取保候审的申请以后，对符合取保候审条件的，公安、司法机关应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
　　根据刑事诉讼法第54条的规定，保证人的条件是：

	（1）与本案无牵连；
	（2）有能力履行保证义务；
	（3）享有政治权利，人身自由未受限制；
	（4）有固定的住处和收入。

　　公安、司法机关对于保证人的这四个方面的条件要严格审查，只有经审查合格的，才有资格作保证人。被确定为犯罪嫌疑人、被告人的保证人应当保证承担监督被保证人遵守刑事诉讼法第56条规定的在取保候审期间应当遵守规定，发现被保证人可能发生或者已经发生违反该规定的行为的，及时向执行机关报告的义务。然后，要由保证人填写《保证书》，并在《保证书》上签名或者盖章。

　　对于使用保证金形式保证的，在责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金前，公安机关、人民检察院、人民法院需要确定保证金的数额。刑事诉讼法中对保证金的具体数额没有规定，《公安部规定》第75条规定："保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。"《检察院规则》第44条只对保证金的下限数额做出了规定(1千元)，对上限数额则没有做出规定。我们认为，取保候审毕竟在一般情况下是适用于罪行较轻的案件的，在强制措施体系中，取保候审较之于拘留、逮捕在强度上比较轻，所以保证金不宜过重。我国批准加入的《公民权利和政治权利国际公约》中将收取过重保证金作为侵犯人权的表现而予禁止。同时保证金过重也容易影响赃款、赃物的追缴工作。保证金可以由被保证人以自己的财产提供，也可以由被保证人的法定代理人、近亲属或者其他人提供，但必须以人民币的形式或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式向公安机关指定的银行专户交。

3．取保候审的决定

　　公安机关、人民检察院、人民法院决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，由办案人员提出《取候审意见书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安局局长、人民检察院检察长或者人民法院院长审批。

　　批准取保候审的程序是，由办案人员填写《取保候审决定书》和《执行取保候审通知书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安局局长、人民检察院检察长或者人民法院院长签发。

4．取保候审的执行

　　根据刑事诉讼法第51条规定，取保候审由公安机关执行。所以，如果是人民检察院和人民法院决定的取保候审，应当将《取保候审决定书》和《执行取保候审通知书》送达公安机关，由公安机关执行。以保证人方式保证的，还应当将保证人的《保证书》同时送达公安机关。

　　公安机关在执行取保候审时，应当向取保候审的犯罪嫌疑人、被告人宣读《取保候审决定书》，由犯罪嫌疑人、被告人签名或者盖章。责令被取保候审的人应当遵守规定，并告知其违反规定应负的法律责任。

　　根据刑事诉讼法第56条，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，在取保候审期间应当遵守下列规定：

	（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
	（2）在传讯的时候及时到案；
	（3）不得以任何方式干扰证人作证；
	（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。

　　在取保候审执行期间，如果被保证人有违反上述规定的义务的行为，保证人未及时报告的，将对保证人处以一定的罚款。根据案件的事实，确已构成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该犯罪嫌疑人、被告人串通，协助他逃匿以及明知他的藏匿地点而拒不将他找回，或者拒绝向公安、司法机关提供该地点的，应当依法追究保证人的刑事责任。如果符合上述情况，并且取保候审的犯罪嫌疑人、被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任。

　　对于人民法院和人民检察院决定的取保候审，如果执行机关发现犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有违反刑事诉讼法第56条规定的行为的，应当及时通知做出取保候审决定的人民法院和人民检察院；如果执行机关发现保证人没有履行刑事诉讼法规定的义务的，也应及时通知做出取保候审决定的人民法院和人民检察院。

　　被取保候审的人，在取保候审期间遵守了第56条的规定，如果是以保证金形式提供担保的，应当将其保证金退还；如果违反了该条规定的义务，则应没收保证金，并根据案件的具体情况，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金或提出保证人。对于不宜再取保候审的，采取监视居住，符合逮捕条件的，应当依法予以逮捕。

5．取保候审的期间

　　根据刑事诉讼法第58条的规定，取保候审的期限最长不超过12个月，在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和审判。取保候审超过期限的，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、被告人委托的律师及其他辩护人，有权向做出取保候审决定的人民法院、人民检察院和公安机关提出申诉，要求解除取保候审。经审查确实超过法定期限的，应当解除取保候审。

　　我们认为，取保候审不管是哪一个机关做出的，只要没有变更为其他强制措施，其效力就应当持续到审判终结，其他机关不应做出重新取保候审的决定，因为取保的目的是"候审"，而不是"候侦"、"候诉"。因此，《检察院规则》第56条关于人民检察院对于公安机关已经取保候审的犯罪嫌疑人可以重新进行取保候审，且重新计算取保候审期限的规定，是值得商榷的。

6．取保候审的撤销

　　取保候审期限届满，或者发现了有刑事诉讼法第15条规定的不应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，或者案件已经办结的，应当撤销取保候审。由办案人员填写《撤销取保候审通知书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安局局长、人民法院院长、人民检察院检察长批准签发。如果是通过保证人保证的，应当通知保证人解除保证义务。如果是由人民检察院和人民法院决定撤销取保候审的，人民检察院和人民法院还应当通知公安机关。

二、监视居住

(一)监视居住的概念和适用对象

监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。

　　根据刑事诉讼法第51条的规定，监视居住和取保候审的适用对象相同，凡是能适用取保候审的，也能适用监视居住，但是取保候审和监视居住不能同时并用，只能择其一而用之。对于在什么情况下采取取保候审，什么情况下选择监视居住，法律上没有规定，在实践中要根据案件的具体情况决定。但在实践中的一般做法是在犯罪嫌疑人、被告人既提不出保证人，又交纳不起保证金时，才采用监视居住。

（二）监视居住的程序

1．监视居住的决定

　　人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人采取监视居住，应当由办案人员提出《监视居住意见书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安局局长、人民检察院检察长、人民法院院长批准，制作《监视居住决定书》和《执行监视居住通知书》。

2．监视居住的执行

　　监视居住由公安机关执行。对于人民法院和人民检察院决定的监视居住，人民法院和人民检察院应当将《监视居住决定书》和《执行监视居住通知书》及时送达公安机关。

　　公安机关开始执行监视居住，应当向被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人宣读《监视居住决定书》，由犯罪嫌疑人、被告人签名或盖章，并告知被监视居住对象应当遵守的法律规定，以及违反法律规定应负的法律责任。

　　根据刑事诉讼法第57条的规定，被监视居住的人在监视居住期间应当遵守下列规定：

	（1）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。所谓住处，是指犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县内生活的住所。所谓居所是指办案机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内给被监视居住人指定的生活居所。如果被监视居住人有正当理由要求离开住所或指定的居所，必须经过公安机关批准。人民法院、人民检察院决定监视居住的，公安机关在做出批准决定前，应当征得决定机关同意。所谓正当理由，是指被监视居住人有治病、奔丧等正当事由。
	（2）未经执行机关批准不得会见他人。这里的"他人"是指与被监视居住人共同居住的家庭成员和聘请的律师以外的人。被监视居住人如果要会见他人，必须经过执行机关批准方能会见。
	（3）在传讯的时候及时到案。
	（4）不得以任何形式干扰证人作证；
	（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。

　　公安机关执行监视居住时，如果发现被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有违反上述规定的，应当立即采取措施，情节严重的，予以逮捕。如果是人民检察院或者人民法院决定监视居住的，还应当及时向做出监视居住决定的人民法院或者人民检察院报告。根据《公安部规定》第99条的规定，情节严重是指具有下列情形之一的行为：

	（1）在监视居住期间逃跑的；
	（2）以暴力、威胁方法干扰证人作证的；
	（3）毁灭、伪造证据或者串供的；
	（4）在监视居住期间又进行犯罪活动的；
	（5）实施其他严重违反《刑事诉讼法》第57条规定的行为，情节严重的。

3．监视居住的期限

　　根据刑事诉讼法第58条的规定，监视居住期间不得超过6个月，在监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审判工作。对犯罪嫌疑人、被告人监视居住超过法定期限的，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人，有权向人民法院、人民检察院、公安机关提出申诉，要求撤销监视居住。经审查情况属实的，应对犯罪嫌疑人、被告人撤销监视居住。

4．监视居住的撤销

　　监视居住期限届满，或发现有刑事诉讼法第15条规定的不应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的情形的，应当撤销监视居住。撤销监视居住，应当由办案人员填写《撤销监视居住通知书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安局局长、人民检察院检察长、人民法院院长批准签发。撤销监视居住的决定，应当通知被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。人民检察院、人民法院撤销监视居住的，应当将《撤销监视居住通知书》送达执行的公安机关。